关于《国家税务总局关于〈内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排〉第五议定书生效执行的公告》的解读

《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第五议定书（以下简称“第五议定书”）于2019年7月19日在北京正式签署。第五议定书对《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》及相关议定书（以下简称《安排》）作出修订，其主要内容如下：

一、纳入BEPS成果

第五议定书纳入了“税基侵蚀与利润转移”（BEPS）行动计划的部分成果，反映国际税收规则的最新变化。

（一）关于序言

第五议定书对《安排》原序言进行修改，修改后的序言说明签署《安排》的目的是发展双方经济关系，加强双方税收事务合作，《安排》的作用包括消除双重征税和防止通过逃避税行为造成不征税或少征税。

（二）关于居民

第五议定书修改了双重居民实体的加比规则，即对于除个人以外同时为双方居民的人，应仅将其视为一方居民适用《安排》的规则。

《安排》原条款规定，除个人以外同时为双方居民的人，应认为是其实际管理机构所在一方的居民。第五议定书将该条款修改为，除个人以外同时为双方居民的人，需由双方主管当局尽力通过相互协商确定其居民身份；如果双方主管当局未能达成一致，则该人不得享受《安排》规定的任何税收优惠或减免，但双方主管当局就其享受《安排》待遇的程度和方式达成一致意见的情况除外。

（三）关于常设机构

第五议定书对《安排》常设机构条款作出了以下修订：一是修改了关于构成代理型常设机构的规定，当一人在一方代表企业进行活动时，经常性地订立合同，或经常性地在合同订立过程中发挥主要作用（而该企业不对相关按惯例订立的合同做实质性修改），且相关合同以该企业的名义订立，或涉及该企业拥有或有权使用的财产的所有权转让或使用权授予，或涉及由该企业提供服务，该人为该企业进行的任何活动，应认为该企业在该一方设有常设机构。二是修改了独立代理人的排除情形，规定如果一人专门或者几乎专门代表一个或多个与其紧密关联的企业进行活动，则不应认为该人是这些企业中任何一个的独立代理人。三是规定了什么情形下应认定某人与某企业紧密关联。

（四）关于财产收益

《安排》原条款规定，转让一个公司股份取得的收益，在转让公司股份前三年内，该公司财产至少50%的价值曾经直接或间接由位于一方的不动产组成，可以在该一方征税。第五议定书将该条款修改为：一方居民转让股份或类似于股份的权益（如在合伙或信托中的权益）取得的收益，如果在转让行为前三年内的任一时间，这些股份或类似于股份的权益超过50%的价值直接或间接来自于位于另一方的不动产，可以在该另一方征税。

（五）关于享受安排优惠的资格判定

第五议定书删除第四议定书中关于股息、利息、特许权使用费、财产收益的“主要目的测试”的规定，在《安排》中增列“享受安排优惠的资格判定”条款，即适用于所有安排和交易的“主要目的测试”，如纳税人相关安排或交易的主要目的之一是获得《安排》优惠待遇，则不得享受《安排》优惠待遇。

二、纳入“教师和研究人员”条款

为促进内地和香港教育与科研交流，推动粤港澳大湾区的发展，第五议定书纳入了“教师和研究人员”条款。主要内容为：

（一）任何受雇于一方的大学、学院、学校或政府认可的教育机构或科研机构的个人是、或者在紧接前往另一方之前曾是该一方居民，主要是为了在该另一方的大学、学院、学校或政府认可的教育机构或科研机构从事教学或研究的目的，停留在该另一方，对其由于从事上述教学或研究取得的报酬中由其该一方的雇主支付或代表该雇主支付的部分，该另一方应在三年内免予征税，条件是该报酬应在该一方征税。其中，“大学、学院、学校或政府认可的教育机构或科研机构”为《国家税务总局关于进一步完善税收协定中教师和研究人员条款执行有关规定的公告》（2016年第91号）第一条和《国家税务总局关于明确我国对外签订税收协定中教师和研究人员条款适用范围的通知》（国税函〔1999〕37号）第二条规定的范围。

（二）本条款中的“三年”，自教师和研究人员因教学或研究第一次到达该另一方之日，或本议定书开始适用之日中较后的一日开始计算。

（三）本条款中的免税规定不适用于不是为了公共利益而主要是为某人或某些人的私利从事研究取得的所得。教师和研究人员虽然在符合条件的教育机构或科研机构从事研究，但如果研究不是为了公共利益，则取得的所得不能享受本条款规定的免税待遇。

内地和香港特别行政区已完成第五议定书生效所必需的各自内部法律程序。第五议定书自2019年12月6日起生效，在内地，适用于2020年1月1日或以后开始的纳税年度中取得的所得；在香港特别行政区，适用于2020年4月1日或以后开始的课税年度中取得的所得。