2008年企业所得税汇算清缴：社保费滞纳金是否税前扣除

　  A公司是一家电子企业，主要从事电子产品生产销售，公司在2008年10月因资金因难，使当月员工社会保险未及时交纳并因此产生了社保滞纳金5，489元。现所得税汇算清缴在即，此笔社保滞纳金是否须在所得税汇算清缴时纳税调整？ 

　　一、关于滞纳金的相关规定： 
　　首先根据国家税务总局《关于偷税税款加收滞纳金问题的批复》（国税函发[1998]291号）的规定，“滞纳金是纳税人因占用税款而应对国家作出的补偿，属于税款被占用期间的法定孳息，与滞纳税款不可分割”。同时又根据2001年5月1日实施的《税收征收管理法》第三十二条规定：“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。” 
　　依上述法规规定可以理解为，滞纳金是对不按纳税期限缴纳税款的纳税人，按滞纳天数加收滞纳税款一定比例的款项，是税务机关对逾期缴纳税款的纳税人给予经济制裁的一种措施。 
　　滞纳金在方法上作为行政管理的执行罚，其具体的适用规定在各行政法规之中都有体现。当然《社会保险费征缴暂行条例》也不例外，如条例第十三条规定缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。因此滞纳金可以理解为因预期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的款项，它是一种行政责任形式，只能对预期向国家缴纳费用的行为适用，因而属违反行政法规行为的责任形式。 

　　二、税法对滞纳金税前列支的相关规定： 
　　主要有2008年实施的《企业所得税法》第十条第三项规定，企业在计算应纳税所得额时，税收滞纳金支出不得扣除，及《企业所得税法实施条例》第十条规定，在计算应纳税所得额时，税收滞纳金；罚金、罚款和被没收财物的损失不得扣除。 

　　三、滞纳金是否能税前列支的解析 
　　在目前所得税征缴实务操作中，对社保滞纳金是否可以在税前列支，已形成了两种不同的观点。 
　　第一种观点认为，依据《企业所得税法》第十条第三项及《企业所得税法实施条例》第十条规定，不允许扣除的滞纳金，税法只列举了税收滞纳金，根据法无明文规定不征税的原则，其他各类滞纳金继然没有列举，则可以依法理解为允许在税前列支。 
　　第二种观点：认为虽然《企业所得税暂行条例》及其实施细则已于2008年1月1日废止，但《企业所得税税前扣除办法》作为国家税务总局的发文却并没有废止或修改，既然没有废止和修改就说明还有执行效力，那么依《企业所得税税前扣除办法》第六条第二项规定，滞纳金是否在税前扣除，应要视情况而定。 
　　之所以形成第二种观点的看法，主要是依《企业所得税税前扣除办法》第六条第二项规定“除条例第七条的规定以外，在计算应纳所得额时，下列支出也不得扣除：（二）因违反法律、行政法规而交付的罚款、罚金、滞纳金”作为法律依据来判定的，即滞纳金是否在税前扣除，应要视情况而定。如果属于行政性性质的滞纳金，依《办法》规定是不能在税前列支。如果属于经营性质的，如合同违约的滞纳金、商业银行的滞纳金。则倾向于和经营性罚款一样处理，可以在税前列支。 
　　但笔者认为，第二种观点目前有待商榷。从《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定可知，保险滞纳金虽然从法律形式上属于行政性处罚。但本人认为社保滞纳金能不能在所得税前扣除，还应看我国的所得税立法，任列支或不允许列支都不应违背我国所得税法立法的精神。但从原来旧《企业所得税暂行条例》（国务院令[1993]第137号）第七条第四项到2008年1月1日实施《企业所得税法》第10条第三项看，所得税法对滞纳金不能在税前列支的明确规定只有税收滞纳金，此处立法时特别采用的是列举式说明而非概括说明。 
　　但目前很多人认为不能在税前列支的主要法律依是《企业所得税税前扣除办法》第六条第二项的规定，笔者认为此文只是国家税务总局下发的部门规章，按照我国立法原则，“下位法不得违背上位法”。原《企业所得税税前扣除办法》对税收滞纳金的解析的有扩大之嫌。此举不但会带来对《企业所得税法》及其实施条例理解相的冲突，也违反了《立法法》的原则规定。 
　　同时《企业所得税税前扣除办法》是根据《企业所得税暂行条例》及其实施细则（以下简称“条例”，“细则”）的规定精神，制定的。但在《企业所得税法》第六十条规定，本法自2008年1月1日起施行。1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》和1993年12月13日国务院发布的《中华人民共和国企业所得税暂行条例》同时废止。及《企业所得税法实施条例》第一百三十三条规定本条例自2008年1月1日起施行。1991年6月30日国务院发布的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》和1994年2月4日财政部发布的《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》同时废止。可知，《企业所得税税前扣除办法》已失去其当初的立法依据。 
　　从上述分析可知，2008年1月1日实施的《企业所得税法》对滞纳金是否须税前调整应已基本明确，即只有税收滞纳金是不得在税前扣除外，其他的各种滞纳金并没有明确规定，根据法无明文规定不征税的原则，其他的各类滞纳金可以理解为依法允许在税前扣除。但一点与目前一些税务机关所依《企业所得税税前扣除办法》第六条第二项规定进行操作相冲突。故笔者认为，国家税务总局应尽早对《企业所得税税前扣除办法》进行修改，以方便征纳双方进行合法纳税，实现国家税收的征纳双方和谒共处。