“现行的《城市拆迁管理条例》和其上位法《物权法》是有冲突的，而物权法本身并非疏漏，如果要厘定政府在合法强制拆迁中的角色扮演，那么有待于已经通过三审的《行政强制法》为政府行为的边界做出清晰的界定。”12月7日，联合北大其它四位教授上书全国人大常委会提出审查《拆迁》条例的建议书的姜明安教授告诉记者。
“据我所知，人大法工委已经将这项工作列在工作日程，我们的工作，只是促进这一工作取得更好的进展。” 姜明安说。
物权法第42条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。
但关于何为公益需要？具体的指向是哪些项目？何为商业性开发？并无说明。
因此姜联合其他教授，请求全国人大常委会对《条例》存在的与“与上位法冲突”的问题进行审查，如确认《条例》确实与宪法、法律相抵触，应依据《立法法》第88条予以撤销，或根据《立法法》第91条，由人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对《条例》自行修改。
“此外，我们也请求全国人大常委会对我国城乡领域的征收、补偿、拆迁问题进行综合调查研究，在条件成熟时尽快出台土地征收(包括土地所有权征收与土地使用权征收)和房屋拆迁法，统一解决征收、拆迁的条件、程序、补偿、安置标准与争议裁决及救济机制的全盘法律问题。”姜明安说。
行政强制法待产
姜明安一直是《行政强制法》的实际参与者之一。
2009年8月24日在北京召开的十一届全国人大常委会第十次会议，《中华人民共和国行政强制法(草案)》(下称行政强制法草案)第三次提交立法机关审议。
该法律草案此前分别于2005年12月和2007年10月两次接受审议，之间间隔也是近两年。根据《立法法》的规定，法律草案“经过两年没有再次列入常委会会议议程审议的”，将成为废案，终止审议。因此，此番三审，更多是为了接续草案的“审议时效”，该法律何时能正式出台，尚无明确定论。
三审稿上对强制拆迁执行的基本程序和要求是：(一)事先向“钉子户”发出催告书，告知其履行期限和他所享有的权利；作出正式强制执行决定书，向“钉子户”详细说明强制执行的理由和依据、强制执行的方式和执行时间，以及他的救济途径；将强制执行决定书交付该“钉子户”；如执行可能造成难以弥补的损失(如导致人员死亡)，可中止执行；除紧急情况或当事人同意外，强制执行不得在夜间或节假日实施；行政机关不得对“钉子户”采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使“钉子户”履行。
“很奇怪的是，按照立法的顺序，自然是先有行政强制法，后有行政处罚法，但是现在是刚好相反了，这同样说明了这部法律背后的利益冲突有多么严重。”姜明安说。
姜明安同时认为， 合法强制拆迁，除了在执行方式上要遵循以上原则外，关键还在于是否强制拆迁的决定权应当在司法机关，而不是政府来裁决。
目前的现实是，根据《拆迁条例》第17条规定被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。
“本来，该不该强制拆迁的裁定权应该在法院，也就是法律第三人，行政机关去执行，但是现在变成了行政机关自己裁决，然后政府责成有关部门强制拆迁。所以我们才在数次暴力拆迁事件过程中看到了公检法，甚至消防一起出动这样的怪事。”姜明安说。
“从行政强制法三审草案来看，大概不会对拆迁程序规定的太细。但是它会将所有行政强制的设定权上收。”曾经代理过不少公益案件的北京华一律师事务所律师夏楠说。
上收的结果应该是：由法院裁定某私人所属的建筑物是否应该强制拆迁，由行政机关而不是由和该拆迁的利益相关人来执行。
“行政强制权是公权，不能委托任何机构代行，更不能是利益相关者。这是和行政处罚法以及行政许可法根本不同的一点。”姜明安说。
《物权法》冲突
在姜明安看来，现行的《拆迁条例》和上位法《物权法》冲突的三个地方是：补偿是应当在房屋拆迁之前完成，而《条例》却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决；依据宪法和法律，征收、补偿主体应该是国家，征收补偿法律关系应该是行政法律关系；而《条例》却将补偿主体定位为拆迁人，将拆迁补偿关系界定成民事法律关系；依据宪法和法律，对单位、个人房屋进行拆迁，必须先依法对房屋进行征收，而《条例》却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。
这意味着，现行的合规拆迁程序应该是：由土地管理部门先根据《土地管理法》第58条的规定，征收或者收回住户的国有土地使用权，然后才能同开发商签订“国有土地有偿使用合同”；开发商据此方能申请拆迁许可证，此后再进行拆迁。
但在实践中，这样的法律程序被倒置了。
“正是由于这些规定对征收补偿法律关系的界定错误，致使一些地方政府在实际运作中只征收、不补偿，而把补偿这一核心问题和矛盾推到拆迁阶段，从而引发了大量的暴力拆迁、强制拆迁。可见，要解决当前拆迁引发的严重社会矛盾，必须废止或修改《条例》关于拆迁主体、拆迁补偿安置协议等与《宪法》、《城市房地产管理法》的规定相抵触的上述条款。”姜明安说。
