近日证监会向各基金公司下达了“禁买令”，以规范“一对多”业务。这是监管部门为规范基金公司即将开展私募基金业务而下达的有关禁止关联交易的首道命令。由于目前，在我国包括《证券投资基金法》在内的基金法律规范体系中，对什么是“基金的关联方”，什么是“基金的关联交易”均缺乏明确的界定，因此一直以来公募基金的关联交易问题在实践中就是一件令人头疼的事，为此本报专访了基金法方面的专家——国浩律师集团上海事务所宣伟华律师，就基金专户理财中可能面临的关联交易法律问题做出解释。
中国证券报：我们注意到最近出台的一系列规定，均只是对“一对多”业务中可能出现的利益冲突提出了原则性的规定，那么在实际操作过程中，哪些可能的关联交易需要规避？
宣伟华：可能产生的关联关系和关联交易，不外乎两种原因，或者说，所有的关联关系及其关联交易都围绕两条主线而展开：一是围绕私募基金(专户资产)而产生的关联方关系及其关联交易，它是专户理财业务所特有的关联交易问题；二是围绕管理人因管理关系所产生的关联方关系及其关联交易。具体可以概括为五种形态：与委托资产有关的关联方及其关联交易；委托资产与管理人和托管人的控股股东、实际控制人的关联交易；公募基金因私募业务而产生的关联方及其关联交易；同一管理人旗下的公募与私募基金之关联交易；委托资产与管理人的自有资产以及从业人员的关联交易。
中国证券报：在专户理财中，委托资产能否在二级市场购买委托人或者其关联公司的股票以及发行的新股？有哪些可能的问题出现？
宣伟华：这里涉及到几个层面的问题。首先，在“一对一”专户业务中，以委托资产购买委托人自己的股票，相当于上市公司回购本公司股份。根据《公司法》第143条的规定，公司只有在减少注册资本、与持有本公司股份的其他公司合并、将股份奖励给本公司职工等情形下才可以收购本公司股份。除此以外，公司均不可以购买自己的股份。因此，我们认为，这种情形是不合法的，应当禁止。
其次，在“一对一”专户中，委托人本身虽不是上市公司，但其控制的公司是上市公司，假如购买委托人控制的公司发行的证券，那将涉嫌定向增发、股份增持以及构成一致行动人等法律行为，这与投资目的不符。
再次，委托人本身虽不是上市公司，但其控股股东、实际控制人是上市公司，假如购买委托人的控股股东发行的证券，该种情形又涉嫌吸收合并，也与投资目的不符。
此外，在“一对多”业务中，假如一个或几个计划持有人是上市公司，那么专户资产的管理人也应当关注该持有人持有计划资产的份额占计划总份额的比例，以免投资行为实质上违反了《公司法》第143条规定的禁止行为，此类关联交易在实践中很难界定。
中国证券报：公募基金因私募业务而产生的关联交易如何界定呢？例如在“一对一”专户中，当委托人是上市公司时，管理人旗下的公募基金能否购买该上市公司股票以及新股？此外，委托资产和管理人旗下公募基金以及与托管人控制的银行系基金公司旗下的公募基金之间的交易如何界定？
宣伟华：显然，目前的法律法规对这个新问题还没有相应的规定。我们认为，就“一对一”专户而言，作为投资组合委托资产在一定比例内投资管理人、托管人旗下的公募基金不存在明显的利益冲突，应当可以投资。但在投资前，管理人应事先取得委托人的同意，在投资后向监管部门报告，并及时进行信息披露。但是在“一对多”专户中，由于委托人众多，可能无法与所有委托人达成一致，那么究竟是否可以投资以及在多大比例范围内投资才不算违反公平原则，则很难界定。
由于目前我国法律法规对于基金关联交易的规定不明确，或已有规定内容比较模糊，使得公众对基金业界关联交易认识不清，容易将其与“基金黑幕”联系起来，但矫枉过正不仅妨碍了公司正常的对外交易，而且对真正的关联交易也没有清楚的认识。其实国外发展经验证明，关联交易是中性的，如果在相关规制合理、明确的情况下，关联交易可以节约运营成本，合理调配资金，对管理人、持有人都能够起到正面的作用。但一旦约束不明，则可能导致利益输送等不良问题。
